نويسندگان قانون حمايت خانواده در مورد سن ازدواج به اوضاع و احوال شرايط جغرافيايي ايران و عرف ها و سنت های مردم و تحول وضع جوانان در دنيای امروز توجه کافی نکرده بودند و قانونی که به اين نکات توجه نکند در عمل با اشکالات فراوانی روبه رو خواهد شد .

– ماده 1041 اصلاحی قانون مدنی :

در تجديدنظر در قانون مدنی بعد از انقلاب , به سال 1361 , ماده 1041 پيشين قانون مدنی ظاهراً مغاير شرع تشخيص داده شده بدين شرح اصلاح گرديد :

« نکاح قبل از بلوغ ممنوع است .

تبصره – عقد نکـاح قبل از بلوغ با اجـازه ولی صحيح است به شرط رعايت مصلحت مولی عليه » ( اصلاحی 8ر10ر1361 ) .

در سال 1370 , در تبصره ماده 1041 اصلاح عبارتی مختصری انجام شده که فاقد اهميت است . متن جديد تبصره ياد شده به شرح زير می باشد :

« عقد نکاح قبل از بلوغ با اجازه ولی به شرط رعايت مصلحت مولی عليه صحيح می باشد . »

بلوغ در اين ماده به همان معنای فقهی به کار رفته که در تبصره ماده ی 1210 اصلاحی قانون مدنی هم سن آن براساس فقه اماميه مشخص شده است . رسيدن به سن 15 سال قمری در مورد پسر و 9 سال تمام قمری در مورد دختر يکی از علايم بلوغ است . علايم ديگری نيز در فقه اماميه برای بلوغ ذکر شده که در حقوق امروز هم می تواند معتبر باشد , هر چند که قانون مدنی بدان تصريح نکرده است . در واقع بلوغ معتبر در حقوق امروز همان بلوغ طبيعی , جنسی و فيزيولوژيکی است که نشانه های متعددی از جمله سن 15 و 9 سال تمام قمری ( بر طبق فقه اماميه ) می تواند تحقق آن را ثابت کند . البته وجود يکی از علايم مذکور در فقه کافی برای اثبات بلوغ است .

سؤالی که در اين جا مطرح می شود اين است که نکاح قبل از بلوغ که قانون آن را ممنوع اعلام کرده دارای چه ضمانت اجرايي است . البته فرض اين است که خود صغير اراده نکاح را اعلام نمايد نه آن که ولی به ولايت از صغير عقد نکاح ببندد , يا به ديگری برای اين کار وکالت دهد .

در اين مسأله بين فقها اختلاف است . بعضی عقد صغير اعم از مميز و غير مميز را چه برای خود و چه به وکالت از ديگری باشد , باطل دانسته اند , بدين استدلال که عبارت صغير در نکاح و عقود ديگر اعتباری ندارد . به ديگر سخن صغير فاقد اراده ی حقوقی است . بعضی ديگر از فقها عقد صغير مميز را به لحاظ اين که دليلی بر سلب عبارت ( فقدان اراده ی حقوقی ) او وجود ندارد غيرنافذ تلقی کرده اند ؛ بدين معنی که ولی يا از خود صغير بعد از رسيدن به سن بلوغ می تواند آن را تنفيذ يا رد کند و به همين جهت اگر عقد با اذن ولی واقع شود نافذ خواهد بود .

از آن جا کـه در حقـوق مدنی ايران , بنابر قـول مشهـور , اعمال حقوقی صغير مميز اصولاً غير نافذ به شمار آمده است نه باطل نظريه دوام اقوی به نظر می رسد . از تبصره ماده 1041 قانون مدنی که نکاح با اجازه ولی را صحيح اعلام کرده است نيز عدم نفوذ نکاح صغير مميز , در صورتی که بدون اذن ولی واقع شده باشد , قابل استباط است .

– ولايت در نکاح :

قبل از پيروزی انقلاب در حقوق مدنی اين نظر وجود داشت که نکاح امری کاملاً شخصی است و اراده ی طرف نکاح , بجز در مورد مجنون , از شرايط اساسی نکاح به شمار می آيد و بدين سبب ولیّ نمی تواند بدون اراده ی صغير به ولايت از او عقد نکاح ببندد , هر چند که قانون مدنی در اين خصوص تصريحی نداشت . ليکن امروزه با تبصره ماده 1041 اصلاحی نکاح به ولايت به صراحت تجويز شده است . اين تبصره مبتنی بر فقه اسلامی است که به موجب آن ولی صغير می تواند با رعايت مصلحت مولی عليه برای او نکاح منعقد کند . يعنی برای پسری که هنوز به سن بلوغ نرسيده زن بگيرد يا دختری را که هنوز بالغ نشده شوهر دهد . اگر ولی با رعايت مصلحت صغير عقد نکاح واقع سازد اين عقد لازم و نافذ است و صغير پس از بلوغ نمی تواند آن را فسخ يا رد کند . ليکن هرگاه ولی مصلحت صغير را در اين خصوص رعايت نکند ؛ چنان چه دختر را به کمتر از مهرالمثل شوهر دهد يا با وجود دو خواستگار متفاوت دختر را به کسی شوهر دهد که عرفاً ناشايسته است , اين ازدواج به قولی باطل و به قولی غيرنافذ است .