ب – شروط صحيح :

شـروط صحيـح , طبـق ماده 234 قانون مدنی , به شرط صفت , شرط نتيجه و شرط تقسيم می شود .

اول – شرط صفت :

شرط صفت در نکاح عبارت از اين است که وجود صفت خاصی در يکی از زوجين يا در مهر شرط شود . اگر وجود صفت خاصی در يکی از زوجين شرط شده باشد , چنان که شرط شده باشد که زن باکره , يا شوهر دارای درجه ليسانس يا دکتری يا فلان مقدار ثروت باشد , در صورت تخلف شرط , کسی که شرط به نفع او شده است ( مشروط له ) می تواند نکاح را فسخ کند ( ماده 1128 قانون مدنی ) . اگر وجود وصف خاصی در مهر شرط شده باشد ( مثل اين که شرط شده باشد زمينی که مهر قرار داده شده دارای مساحت معينی باشد يا خانه ای که به عنوان مهر تعيين شده در فلان محل واقع باشد ) و بعد از عقد معلوم شود که مهر فاقد وصف منظور است , مشروط له می تواند با استفاده از خيار تخلف شرط ( ماده 235 قانون مدنی ) مهر را فسخ کند ؛ در اين صورت مانند موردی عمل می شود که در نکاح مهر معين نشده باشد , يعنی نکاح درست و غيرقابل فسخ است و زن در صورت وقوع نزديکی مستحق مهرالمثل خواهد بود . در تأييد اين نظر علاوه بر قواعد عمومی قراردادها می توان به ملاک ماده 1069 قانون مدنی استناد کرد .

دوم – شرط نتيجه :

شرط نتيجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود ( ماده 234 ) . در اين گونه شرط , نتيجه يکی از اعمال حقوقی به صرف شرط کردن در عقد و بدون اين که به سبب ديگری نياز باشد , حاصل می گردد و از اين رو آن را شرط نتيجه گويند ؛ مثل اين که ضمن نکاح شرط شود که شوهر مالک مال معينی باشد که متعلق به زن است يا شرط شود که يکی از زوجين از جانب همسر ديگر برای انجام امری وکالت داشته باشد . در اين صورت , احتياج به ايجاب و قبول جداگانه ای نيست و به محض تحقق عقد نکاح , نتيجه منظور نظر به دست آيد در زمينه شرط نتيجه در عقد نکاح آن چه بيشتر مورد استفاده واقع می شود و از دير زمانی در ايران معمول بوده شرط وکالت برای طلاق است . ممکن است ضمن نکاح مرد به زن وکالت دهد که در صورت اثبات پاره ای امور ( مانند غيبت در مدت معين , ترک انفاق , گرفتن زن ديگر به وسيله شوهر , سوء قصد به حيات زن يا غير اين ها ) يا حتی بدون هيچ گونه قيد و شرط خود را از جانب مرد مطلقه سازد . ممکن است حق توکيل هم به زن داده شده باشد , يعنی به موجب شرط ضمن عقد , زن حق داشته باشد برای اجرای طلاق وکيل بگيرد . ماده 4 قانون ازدواج مصوب 1310 و ماده 1119 قانون مدنی اين گونه شرط را پيش بينی کرده و قانون حمايت خانواده مصوب 1353 نيز آن را تأييد نموده است . در اين مورد هرگاه زن بخواهد از وکالت خود در طلاق استفاده نمايد , بايد برابر قانون جديد , به دادگاه رجوع کند و اجازه طلاق بگيرد .

تخلف از شرط نتيجه :

هرگاه در شرط نتيجه , امری که تحقق آن موردنظر بوده حاصل نشود چه ضمانت اجرايي برای آن مقرر است ؟ مثلاً اگر انتقال مال معينی به شوهر , به صورت نتيجه , ضمن عقد نکاح درنظر گرفته شده باشد و بعد معلوم شود که آن مال در زمان عقد موجود نبوده يا متعلق به ديگری بوده و مالک انتقال آن را به شوهر اجازه نکند , در اين صورت تخلف از شرط نتيجه صدق می کند که بايد ضمانت اجرای آن را بررسی کرد . در قراردادهای مالی در صورت عدم حصول نتيجه , مشروط له می تواند قرارداد را فسخ کند ( مستنبط از ماده 240 قانون مدنی ) اما در نکاح از آن جا که موارد فسخ محدود است و تخلف از شرط نتيجه صريحاً از موجبات فسخ به شمار نيامده است , نمی توان برای مشروط له خيار فسخ قائل شد و فقط می توان به او حق داد که از متعهد ( مشروط عليه ) مطالبه خسارت نمايد .

سوم – شرط فعل :

شرط فعل آن است که اقدام يا عدم اقدام به فعلی بر يکی از طرفين يا بر شخص خارجی شرط شود ( ماده 234 قانونی مدنی ) , چنان که در نکاح شرط کنند که اگر شوهر زن ديگری اختيار کند يا زن خود را طلاق دهد مبلغی به او بپردازد , يا بر شوهر شرط شود که زن خود را در شهر معينی مسکن دهد يا از شهر معين خارج نکند ( ماده 1114 قانون مدنی ) .

آيا می توان در نکاح شرط کرد که شوهر با زن نزديکی نکند ؟ بعضی از فقها اين شرط را باطل دانسته و در مقام استدلال گفته اند : مقصود اصلی از نکاح توالد و تناسل است که منوط به نزديکی است , پس چنين شرطی مخالف مقتضای عقد است . و برخی گفته اند : شرط نامشروع است , ليکن به پيروی از قول مشهور فقهای اماميه می توان گفت اين شرط نه خلاف مقتضای عقد است و نه نامشروع , چه نکاح دارای هدف های مختلف است و نزديکی تنها هدف آن و مقتضای ذات نکاح نيست تا در صورت شرط عدم دخول , نکاح نتواند تحقق پيدا کند . به علاوه قانون چنين شرطی را منع نکرده و شرط مزبور برخلاف نظم عمومی هم نيست و اصل صحت شرط است .

بنابراين شرط عدم نزديکی صحيح و نافذ است ليکن کسی که شرط به نفع اوست می تواند بعد از عقد از شـرط صرف نظر کرده , اجـازه ی نزديکی دهد , زيرا برابر قاعـده کلـی مشروط له می تواند حق حاصل از شرط فعل را ساقط کند ( ماده 245 ) .

 

تخلف از شرط فعل :

در قراردادهای مالی هرگاه متعهد از وفاء به شرط فعل خودداری کند , مشروط له می تواند اجبار او را به ايفاء شرط از دادگاه بخواهد و اگر اجبار متعهد به انجام شرط غير مقدور ولی انجام آن به وسيله شخص ديگر ممکن باشد , دادگاه می تواند به خرج ملتزم موجبات انجام فعل را فراهم کند و هرگاه اجبار مشروط عليه به انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل هم از اعمالی نباشد که ديگری بتواند از جانب متعهد انجام دهد , مشروط له حق فسـخ معامله را خواهد داشت ( مواد 237 تا 239 قانون مدنی ) .

ليکن بايد يادآور شد که خيار فسخ به علت تخلف از شرط فعل ويژه قراردادهای مالی است و در نکاح نظر به اين که بقاء و تثبيت خانواده مورد نظر بوده و موارد فسخ محدود است و قانون اين موارد را پيش بينی نکـرده است نمی توان خيـار فسـخ برای مشـروط لـه قائـل شد و فقط می توان به او حق داد که در صورتی که زيانی از جهت تخلف از شرط , به او وارد شده باشد , جبران آن را از مشروط عليه بخواهد .

هرگاه شرط فعل بر شخص خارجی و به تعبير ديگر به ضرر شخص ثالث باشد , چنان که , ضمن نکاح شرط شده باشد که شخصی غير از زن و شوهر ملک خود را به زن ببخشد يا شوهر را در مؤسسه خود استخـدام کند , شک نيست کـه چنين شرطـی ايجـاد تعهد برای شخص ثالث ( خارجی ) نمی کند و اين شخص فقط در صورت قبول شرط ملزم به اجرای آن خواهد بود . اگر شخص ثالث شرط را قبول نکند , مشروط له می تواند از طرف ديگر قرارداد مطالبه خسارت نمايد ولی با توجه به آن چه در پيش گفته شد , حق فسخ نکاح را نخواهد داشت .