– اجازه ی پدر يا جد پدری در نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده است :

ماده ی 1043 پيشين قانون مدنی :

در نظام حقوق مدنی قبل از انقلاب پسر و دختر با رسيدن به سن 18 سال تمام شمسی از حجر خارج می شدند و اصولاً در امور خود استقلال پيدا می کردند و خانواده حق دخالت در اعمال آنان را نداشت . معهذا در مورد دختر اين قاعده دارای استثنايي بود که در ماده 1043 قانون مدنی پيش بينی شده بود . اين ماده مقرر می داشت که : « نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده اگرچه بيش از 18 سال تمام داشته باشد متوقف به اجازه پدر يا جد پدری او است . هرگاه پدر يا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضايقه کند دختر می تواند با معرفی کامل مردی که می خواهد به او شوهر کند و شرايط نکاح و مهری که بين آن ها قرار داده شده به دفتر ازدواج مراجعه و به توسط دفتر مزبور مراتب را به پدر يا جد پدری اطلاع دهد و بعد از 15 روز از تاريخ ابلاغ  دفتر مزبور می تواند نکاح را واقع سازد . ممکن است اطلاع مزبور به وسايل ديگری غير از دفتر ازدواج به پدر يا جد پدری داده شود ولی بايد اطلاع مزبور مسلم شود . »

در توجيه اين ماده , مانند ماده 1043 اصلاحی , می توان گفت : در اجتماع ما تجربه و اطلاعات دختران اغلب کمتر از پسران است و طبيعت نيز احساساتی رقيق تر و عواطفی بيشتر به آنان داده است . و از ان رو دختران ممکن است فريب خورده , دستخوش هوسبازی مردان هرزه و ناپاک شوند , يا بدون انديشه و بررسی کافی برخلاف مصلحت خود اقدام به ازدواجی نامناسب کنند . لذا قانون گذار به حمايت از آنان شتافته و اجازه پدر يا جد پدری را در مورد نکاح دختری که برای بار اول ازدواج می کند لازم شمرده است .

به علاوه حمايت از خانواده و حفظ سنن آن نيز در قاعده مذکور موردنظر بوده است .

– ماده ی 1043 اصلاحی :

در سال 1361 ماده 1043 اصلاح شد . فرق عمده اين ماده با متن پيشين اين بود که : اولاً در ماده 1043 اصلاحی به جای سن 18 سال تمام سن بلوغ ذکر شده بود , ثانياً به موجب متن جديد دختر به جای مراجعه به دفتر ازدواج به دادگاه مدنی خاص مراجعه می کرد .

در سال 1370 ماده ی 1043 ق . م . بار ديگر به شرح زير اصلاح گرديد : « نکاح دختر باکره , اگرچه به سن بلوغ رسيده باشد , موقوف به اجازه پدر يا جد پدری است و هرگاه پدر يا جد پدری بدون عـذر موجـه از دادن اجـازه مضيقـه کند , اجـازه ساقـط و در اين صورت , دختر می تواند با معرفی کامل مردی که می خواهد با او ازدواج نمايد و شرايط نکاح و مهری که بين آن ها قرار داده شده , پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص , به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نمايد .

در مقايسه ماده جديد با ماده سابق , چند مطلب قابل توجه است :

1- ذکر دختر باکره به جای دختری که هنوز شوهر نکرده است . در ماده 1043 سابق ق . م . نکاح دختر بالغی که هنوز شوهر نکرده بود موقوف به اجازه پدر يا جد پدری شده بود ولی در ماده 1043 جديد نکاح دختر بالغ باکره موقوف به اجازه پدر يا جد پدری شده است . بنابراين شبهه اینيست که اگر دختر باکره يک بار شوهر کرده و قبل از از نزديکی از او جدا شده باشد , برای ازدواج دوم نياز به اذن ولی دارد . ولی روشن نيست آيا دختری که به علتی غير از مواقعه مانند پرش يا ورزش يا عمل جراحی و نظاير آن بکارت از او زايل شده باشد ؛ باکره يا در حکم آن محسوب می شود يا نه .

چون قانون مدنی و ساير قوانين در اين زمينه ساکت هستند و ممکن است اين قضيه در عمل با اشکالاتی مواجه گردد , شايسته است با توجه به مفهوم عرفی کلمه و منابع فقهی که قانون مدنی ايران به خصوص در زمينه نکاح مقتبس از آن است , ابهام و سکوت قانون مرتفع گردد .

در فقه , در مبحث نکاح , باکره به دختری گفته می شود که بکارت او از راه مواقعه زايل نگرديده باشد و اگر بکارت دختر از طريق غيرمواقعه از بين برود , چنين دختری باکره يا در حکم او محسوب است . البته در حکم باکره بودن چنين دختری از جهت عدم انتفاء ولايت پدر يا جد پدری است ولی زوال بکارت با وطی و غير وطی محقق خواهد شد . اما اگر بکارت با مواقعه زايل گردد , ولايت پدر و جد پدری ساقط می شود . اما اگر بکارت دختری در اثر مواقعه شرعی يا غير شرعی زايل گردد , چنين زنی باکره نيست و به او ثبيه می گويند و اين قول مشهور فقهای اماميه است .

معهذا بعضی از فقها ازاله بکارت از راه مواقعه به شبهه و زنا را مؤثر در سقوط ولايت پدر و جد پدری ندانسته اند و بنابر اين نظر , در واقع چنين زنی در حکم باکره خواهد بود .

به نظر می رسد که قانون گذار با توجه به قول مشهور فقهای اماميه باکره را در برابر ثيبه آورده است . ثيبه به زنی اطلاق می گردد که بکارت وی در اثر مواقعه زايل شده باشد و در غير اين حالت , دختر ولو عرفاً باکره نباشد , قانوناً در حکم باکره است و نکاح دختر باکره موقوف به اذن ولی قهری يعنی پدر يا جد پدری است .

– حدود اجازه :

از آن جا که دخالت در ازدواج دختری که به سن بلوغ رسيده و به ديگر سخن ولايت بر او در ازدواج برخلاف اصل است , قانون گذار به تبعيت از فقه اماميه حدودی برای آن قايل شده است :

اولاً – فقط پدر يا جد پدری دارای چنين اختياری هستند و موافقت يکی از آنان برای ازدواج کافی است . اگر پدر يا جد پدری فوت کرده باشد , دختر مکلف به کسب اجازه از شخص ديگری نيست .

حتی در صورتی که پدرو جد پدری غايب باشند , به نحوی که تحصيل اجازه امکان نداشته يا موجب مشقت  شديد باشد , با توجه به عقيده ی فقهای اماميه و ماده 1044 قانون مدنی , دختر حق دارد آزادانه ازدواج کند .

ثانياً – اجـازه پدر و جد پدری فقـط در مورد ازدواج دختری لازم است که باکره باشد . بنابراين , دختری که يک بار ازدواج کرده و بکارت او زايل شده است برای ازدواج بعدی نياز به اجازه پدر يا جد پدری ندارد . همچنين اگر بکارت دختر بدون ازدواج يا در اثر ازدواج باطل با عمل جنسی از بين رفته باشد می تواند بدون اجازه پدر يا جد پدری ازدواج کند .

به موجب رأیوحدت رويه ی هيأت عمومی ديوان عالی کشور رديف 62 مورخ 29/3/63 , دخول و ازاله بکارت , چه مشروع باشد , چه نامشروع , موجب سقوط ولايت پدر است و مشروعيت دخول قبل از عقد شرط سقوط ولايت پدر نيست .

هرگاه پدر يا جد پدری بی جهت با ازدواج دختر مخالفت کند يا به علت تنفر شخصی از مرد دلخواه دختر , يا به علت اين که مرد خانه يا اتومبيل يا دانش نامه ليسانس يا دکتری ندارد اجازه ازدواج به دختر ندهد , علت مخالفت او غيرموجه است و شرط اجازه او ساقط می شود .

ليکن اگر مخالفت پدر يا جد پدری به علت فساد و بی بندوباری يا بيکاری يا اعتياد مرد به قمار يا مشروبات الکلی و امثال آن باشد , اين گونه علت ها را بايد موجه تلقی کرد .

فقهای اماميه به اجماع گفته اند : اگر ولی , دختر را از ازدواج با کفو , با تمايل دختر به ازدواج , عضل يعنی منع کند , ولايت او ساقط خواهد شد و دختر در نکاح استقلال خواهد داشت .

– مقام صالح برای تشخيص :

قبل از اصلاح ماده 1043 اين سؤال مطرح شده بود که هرگاه پدر يا جد پدری در مخالفت خود اصرار ورزد و علتی برای آن ذکر کند تشخيص موجه يا ناموجه بودن علت با کدام مقام است ؟ استادان حقوق در پاسخ به اين سؤال اختلاف نظر داشتند .

ماده 1043 اصلاحی به اين بحث خاتمه داده و تشخيص اين امر را برعهده دادگاه مدنی خاص گذارده و اجازه نکاح از سوی دادگاهرا جايگزين اجازه پدری کرده است و اين راه حل با اصول حقوقی سازگار است .

 

 

– ضمانت اجرا :

اگر دختری که به سن بلوغ رسيده بدون اجازه پدر يا جد پدری و بدون اين که ناموجه بودن علت مخالفت او محرز شده باشد ازدواج کند , اين ازدواج دارای چه ضمانت اجرايي است ؟ در نظام قبلی بعضی می گفتند اين ازدواج صحيح و نافذ است و هيچ گونه ضمانت اجرای حقوقی برای طرفين نکاح ندارد و فقط سردفتری که ازدواج را به ثبت رسانده مستوجب مجازات انضباطی است . ليکن نظر ما بر اين بود که می توان اين ازدواج را غير نافذ دانست . امروز هم اين نظر قابل دفاع است . ظاهر عبارت ماده 1043 اصلاحی قانون مدنی که نکاح دختر باکره را «موقوف» به اجازه پدر يا جد پدری دانسته مفيد همين معنی است . قواعد عمومی اعمال حقوقی هم اين نظر را تأييد می کند. بعضی از آراء دادگاه ها به ويژه رأی وحدت رويه هيئت عمومی ديوانعالی کشور مورخ 29/3/63 نيز مؤيد همين نظر است .